PERSEGUIÇÃO POLÍTICA : Juíza concede liminar e Restaurante”Aconchego” continua com contrato em vigor. Veja..

A Juíza  DRa. Helen Agra de Britoda 4ª Vara da comarca de Sousa concedeu liminar no dia de hoje em favor da empresa ERNESTINA MARIA DE SOUSA GADELHA-ME, para que a mesma continue executando a prestação de serviços no Restaurante Aconchego na cidade de Sousa.

A Prefeitura de Sousa havia rescindindo unilateralmente um contrato que estava em pleno vigor com a empresa em questão. A referida empresa exerce suas atividades no local denominado Aconchego , na Praça da Matriz. No pedido de liminar entre outros pontos , a demandante alegou perseguição política por parte do poder público municipal.

A Juíza entendeu que a Prefeitura não analisou a defesa da empresa , muito menos averiguo as benfeitorias feitas pela demandante , além de outros pontos que estão eivados de vícios.

Veja Decisão Completa :

PROCEDIMENTO COMUM (7) 0804196-47.2017.8.15.0371

DECISÃO

Vistos, etc.

Cuidam os autos de “Ação Anulatória c/c Tutela de Urgência” proposta por ERNESTINA MARIA DE SOUSA GADELHA-ME, representada por ERNESTINA MARIA DE SOUSA GADELHA, em face do MUNICÍPIO DE SOUSA, todos devidamente qualificados.

Afirma a demandante, em uma breve síntese, que, em junho de 2016, celebrou um contrato de Concessão Onerosa de Imóvel Público-PMS nº 141/2016 com o réu, pelo interregno de 48 (quarenta e oito) meses, a contar da assinatura – Cláusula 5ª do pacto – objetivando a concessão de uso do bem imóvel localizado na Praça Bento Freire, para fins de exploração de serviços de restaurante e similares.

Ato contínuo, aduz que, em agosto deste ano, recebeu notificação extrajudicial, cujo teor dispunha sobre a instauração de um processo administrativo – nº 007/2017 – deflagrado com o fito de rescindir o acordo avençado entre as partes, em função de descumprimento contratual, consubstanciado na detecção de avançada deterioração do bem público, cuja aparência atual seria de abandono, conforme laudo de vistoria anexo. Em sequência, asseverou que, após ser notificada, apresentou defesa, tendo, em seguida, a Procuradoria Municipal ofertado parecer e o Prefeito Municipal confeccionado decisão no sentido da caracterização da rescisão contratual, ante a não observância da cláusula sétima do instrumento respectivo.

A despeito da existência do procedimento administrativo, a promovente discorre que este está eivado de vícios, a saber: a) não existe portaria de instauração do Procedimento Administrativo, mas tão somente um termo de abertura e autuação; b) não há indicação clara e objetiva dos fatos; c) inexiste a designação de comissão permanente para conduzir o feito; d) há ausência de notificação para a autora se pronunciar sobre o parecer ofertado pela Procuradoria Municipal; e) no laudo utilizado, não há afirmação indicando que o imóvel está deteriorado; f) o referido laudo almejou a vistoria da Praça Matriz e não, especificadamente, o imóvel objeto do contrato; g) a real motivação do ato foi política; h) o Secretário Controlador Geral, antes da apresentação da defesa pela promovente, já posicionou-se desfavoravelmente, ao tempo em que evidenciou que havia um descumprimento de cláusula contratual; i) há transgressão da razoabilidade e da proporcionalidade, porque não foi dada oportunidade de retificação das eventuais danificações, nos termos do art. 69, da Lei de Licitações; j) ocorreu violação ao devido processo legal, tendo em vista que não houve relatório da autoridade processante; a autoridade instauradora, o Controlador Geral do Município, é incompetente, pois, para despontar o procedimento, bem como para fiscalizar o contrato, deveria ser indicado um servidor, consoante previsão do art. 67, da Lei de Licitações.

Por tais motivos, pugna, em sede de tutela antecipada, pela imediata suspensão do ato constante na decisão administrativa nº 001/2017, a qual rescindiu, unilateralmente, o contrato nº 141/2016, mormente, considerando que há fundado perigo de dano, já que o ato de rescisão já foi publicado, tendo a autora o prazo de 10 (dez) dias para desocupar o bem imóvel.

Juntou documentos.

É o breve relato. DECIDO.

Consoante análise do contexto processual, vislumbro que a presente demanda, ajuizada em razão de rescisão contratual efetuada pelo Município de Sousa, objetiva satisfazer, em sede de tutela provisória de urgência, a determinação de suspensão do ato constante na decisão administrativa nº 001/2017, em meio à existência de supostos vícios no procedimento administrativo.

Nesse viés, imperioso mencionar que, em sede de tutela provisória de urgência (cautelar/não satisfativa ou antecipada/satisfativa), o Juízo, sob o prisma da cognição sumária, averigua o preenchimento dos elementos previstos no art. 300, caput, do Novel Código de Processo Civil de 2015 (a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).

Aliás, saliento, segundo o enunciado n. 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o seguinte: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.

Assento, ainda, que o Juízo, com substrato no art. 297 do NCPC, goza do poder geral de cautela, de modo que, na condução do processo, deve buscar não só a lisura deste, como também determinar, ou adotar, as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória.

Quanto às vedações à antecipação dos efeitos da tutela definitiva (definida legalmente como “tutela provisória” pelo Novel Código de Processo Civil de 2015), vislumbra-se que o ordenamento jurídico brasileiro elenca uma série de restrições legais para a concessão desta, caso seja em face do Poder Público.

Nesse sentido, as disposições restritivas às medidas liminares em mandado de segurança e às cautelares são aplicáveis às hipóteses de antecipação de tutela contra o Poder Público, respectivamente pela previsão constante do art. 7º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) e do art. 1º da Lei n. 9.494/1997 (lei que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública).

As principais hipóteses que indicam vedações à concessão de liminares contra o Poder Público são as seguintes: a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009); b) toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal (art. 1º da Lei n. 8.437/1992 e art. 7º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009); c) quando impugnado, na primeira instância, ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança, à competência originária do tribunal (art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.437/1992); d) medida que esgote no todo ou em parte o objeto da ação (art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992); e) compensação de créditos tributários ou previdenciários (art. 1º, § 5º, da Lei n. 8.437/1992 e art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009); f) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior (art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009); g) saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS (art. 29-B, da Lei n. 8.036/1990) (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo.13ª ed. Totalmente Reformulada – Rio de Janeiro. Forense: 2016, pág. 300-301).

Hodiernamente, com o advento do Novel Código de Processo Civil brasileiro, este dispõe, expressamente, sobre a aplicação dos arts. 1º a 4º da Lei n. 8.437/1992 e do art. 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009 – o que faz em seu art. 1.059 – à tutela provisória (“tutela antecipada”) requerida contra a Fazenda Pública, devendo-se entender que as demais restrições, acima mencionadas, constante da legislação extravagante, também se aplicam.

Em outras palavras, portanto, as vedações legais acima declinadas não se aplicam ao caso em tela, uma vez que pleiteia o promovente tão somente a suspensão do ato constante na decisão administrativa nº 001/2017, a qual rescindiu, unilateralmente, o contrato nº 141/2016.

De início, destaco que, no tocante ao mérito dos atos discricionários, não cabe ao Poder Judiciário o exame dos critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, na medida em que tal circunstância evidenciaria o risco de ofensa à separação dos poderes, bem como a substituição indevida da vontade do administrador.

Sucede que os atos administrativos discricionários estão subordinados ao princípio da legalidade em sentido amplo, motivo pelo qual se impõe a necessidade de vigilância, quando provocado, por parte do Poder Judiciário em corolário ao Estado Democrático de Direito. Sob o enfoque da baliza posta, a qual julgo extremamente oportuna de registro, passo ao exame do pedido de tutela de urgência requerida pela promovente.

Resta, portanto, o exame da existência dos requisitos que consubstanciam o deferimento da tutela cautelar, quais sejam, i) a probabilidade do direito; ii) perigo de dano.

No caso dos autos, a promovente pugna pelo deferimento de tutela de urgência cautelar, uma vez que busca a suspensão do ato inserto na decisão administrativa de n°001/2017, cujo conteúdo determinou a rescisão unilateral do contrato de concessão de uso de bem público – – local onde funciona o restaurante “O Aconchego” – em virtude de suposta violação à cláusula 7° do instrumento (ID 11477733/pág.6). O contrato de concessão onerosa em referência iniciou-se em 22/06/2016, tendo prazo de 48 meses, além de valor mensal pela ocupação no importe de R$ 1.000,00 (mil reais) consoante cláusula segunda do instrumento ID 11477621.

Com efeito, em sede de análise perfunctória, tenho como relevante consignar que o Termo de Abertura do Procedimento Administrativo (ID 11477579) autuado pela Controladoria Geral do Município de Sousa, no dia 03 de Agosto de 2017, assentou que o objetivo do processo indicado seria a rescisão unilateral do contrato.

O procedimento foi iniciado ex officio, a partir de informações prévias solicitadas pela Controladoria do Munícipio às Secretarias de Planejamento e Finanças. Em resposta aos ofícios, observou-se que a promovente estava cumprindo integralmente a parcela mensal de R$ 1.000,00 (mil reais), alusiva ao pagamento da taxa de ocupação do imóvel, além de inexistirem débitos fiscais de sua responsabilidade, conforme se extrai do ID 11477594/pág.4 e 5.

Por outro lado, a notificação extrajudicial encetada pela promovida (11477621/págs.1 e 2), através da Controladoria do Município, então responsável pelo procedimento, indicou como motivação da rescisão unilateral do instrumento de concessão onerosa a deterioração do bem público, bem como o seu abandono.

Consta, portanto, uma visível divergência entre o início do procedimento administrativo, por meio do Termo de Abertura, cujo conteúdo apenas apontava o objetivo de rescindir o contrato de concessão sem determinação da motivação do ato, e a notificação extrajudicial, na qual se limita a registrar a motivação lastreada na deterioração e abandono do bem. Em outras palavras: o Termo de Abertura não indica os motivos e a motivação do procedimento e, em certa medida, aparenta buscar a rescisão com fundamento no interesse público, na forma preconizada no art. 78, XII, da Lei 8.666/1993; ao passo que, na notificação extrajudicial, há referência expressa à motivação do procedimento.

Sob o contexto posto, em sede superficial, a meu sentir, é perceptível elementos passíveis de consubstanciar dúvidas deste Juízo a respeito da finalidade do procedimento administrativo da rescisão contratual. Não está cristalina a finalidade do procedimento. Ademais, registro que, mesmo tendo a Prefeitura a prerrogativa de rescindir o contrato de forma unilateral, por razões de interesse público ou descumprimento de cláusula contratual, os motivos que alicerçam o procedimento administrativo devem estar claros e devidamente comprovados, de modo que não haja incerteza acerca da finalidade do ato.

De mais a mais, o parecer confeccionado pela Procuradoria do Município (ID’s 11477703;11477733) em 08/05/2017 não examinou as provas trazidas pela promovente na defesa ofertada em 14/08/2017 (ID 11477695/págs. 2/5), rechaçando de forma genérica os seus argumentos, quando, em contrapartida, constam fotografias contrastando o Laudo de Vistoria elaborado pelo Município promovido. Tal circunstância viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 5°, LV, da Constituição Federal, na medida em que, mesmo para rechaçá-las, as provas da promovente carreadas ao procedimento administrativo deveriam ser examinadas, notadamente, em virtude do lapso temporal entre as datas do Laudo de Vistoria e da defesa da promovente, a qual carregava fotos mais recentes. Não há sequer menção às fotografias e ao projeto inserto nos autos do caderno processual administrativo. Como a decisão prolatada pelo chefe do executivo apenas encampou os argumentos do parecer da Procuradoria Municipal também é reforçada a ideia, nesta sede superficial, de afronta ao contraditório, mormente, em sua faceta substancial.

Lado outro, do confronto das fotos, verifico que persiste nítida divergência entre os documentos, razão pela qual se permite aduzir, neste momento, que os motivos que ensejaram o procedimento administrativo foram, em certa medida, sanados pela promovente.

Além disso, a própria Lei 8.666/1993 permite que o contratado corrija determinado vícios durante da execução do contrato. Vejamos:

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.”

O Município de Sousa, por sua vez, cabe fiscalizar e gerenciar a execução do contrato, conforme muito bem apregoa o art. 67, da Lei 8.666:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

O próprio instrumento contratual prevê, no ponto 1° da cláusula 9ª (ID11477621/pág. 5) que um representante da prefeitura, especialmente designado para tal fim, deverá acompanhar a execução do contrato durante avença.

Ao revés, o promovido iniciou pela forma mais drástica a celeuma, qual seja, a rescisão do contrato, quando a motivação do ato capitaneada por suposto abandono e deterioração do bem poderiam ser supridas pela promovente. Com efeito, vislumbro ofensa ao princípio da razoabilidade, uma vez que o meio adotado para, caso existentes, sanear as “faltas” da promovente não foi adequado e, tampouco, proporcional.

A propósito leciona Marçal Justen Filho:

“O equívoco quanto à relação de necessidade entre o motivo a decisão: Entre diversas consequências possíveis, a decisão discricionária deverá recair sobre aquela apta a gerar menor restrição a direitos e interesses afetados. Ou seja, a relação de causalidade (adequação) entre o motivo escolhido e a decisão adotada não é suficiente para validar o ato. É indispensável que a decisão seja aquela adequada em vista do motivo, mas também a menos lesiva dentre as potencialmente existentes. Ou seja, outra decisão deveria ter sido adotada em vista daquele motivo. (JUSTEN, Marçal Filho. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: RT, 2014, pág.445).

Acrescento, ainda, que a decisão do ID 11477733, a qual, como já registrei, encampou o parecer emitido pela Procuradoria Geral do Município, foi produzida pelo prefeito do Município de Sousa; hipótese que evidencia provável vício de competência, na medida em que o art. 109, §4°, da Lei 8.666/1993, impõe que o recurso administrativo deverá ser julgado pela autoridade hierarquicamente superior.

Transcrevo abaixo a supramencionada disposição normativa:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

[…]

§4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.”

Nesse sentido, o chefe do Poder Executivo Municipal, ao prolatar a decisão administrativa referente à rescisão do contrato, impossibilitou a análise do recurso interposto pela promovente no âmbito administrativo, na medida em que a autoridade com competência recursal não ostentará o atributo da superioridade hierárquica.

Demais disso, também em sede de análise superficial e com arrimo no que dispõe o art. 10, da Lei Complementar n° 134/2015 do Município de Sousa, não visualizo a competência do Controlador Geral para iniciar e impulsionar o procedimento administrativo de n°007/2017. Inexiste, ressalte-se, portaria delegando competência para tanto.

Portanto, pelas razões postas, tenho como preenchido a probabilidade do direito da promovente em sede de tutela cautelar de urgência.

Em outro giro, o perigo da demora é patente, uma vez que já consta decisão administrativa (ID 11477733), no sentido da rescisão do contrato que concedeu o imóvel público à promovente. No referido bem, friso, funciona o restaurante “O Aconchego”, de modo que a devolução repentina do imóvel, antes do lapso temporal de 48 (quarenta e oito) meses, conforme previa a cláusula 5° do contrato n° 141/2016, produzirá danos incontestes na esfera financeira da pessoa jurídica promovente.

Desta feita, evidenciando a ausência dos requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência requerida, imprescindível é o indeferimento do pleito.

ANTE O EXPOSTO, com base em tudo o mais que dos autos consta, DEFIRO o pedido de tutela de urgência, para suspender os efeitos da decisão inserta no ID nº 11477733/pág. 6 e no ID nº 11477750/pág. 1, bem como, com base no poder geral de cautela, proibir o Município de Sousa a efetivar o início de qualquer procedimento a fim de rescindir a concessão onerosa de uso do imóvel situado na Praça Bento Freire, sob pena de multa no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em que pese o contido no art. 334, do CPC, tem-se que a prática forense tem revelado que a Fazenda Pública demandada não costuma promover autocomposição.

Desse modo, torna-se infrutífera a designação de audiência de conciliação, quando já visualizada a sua não realização. Ademais, a designação desse ato, quando improvável a sua realização, atenta frontalmente contra o princípio da celeridade processual. Assim, deixo de designar a dita audiência.

Nesse passo, CITE-SE o réu para que, no prazo de 30 (trinta) dias (art. 183 c/c art. 335, ambos do CPC), apresente resposta.

Intimações necessárias.

Sousa, data e assinatura eletrônicas.

Carmen Helen Agra de Brito

Juíza de Direito Substituta